庭审后，公诉机关撤诉
姜艳芳
李某原系中日合资企业金穗有限公司代总经理。2005年11月，某市检察院向该市法院提起公诉，指控：2002年9月至2003年3月间，李利用代理总经理的职务之便，以领取日方给付工资的名义，从合资公司骗取现金14万元，被其个人贪污。2003年6月，李利用代理总经理的职务之便，动用合资公司20万元公款，替王某归还个人借款达三年之久，至今未还。公诉机关认为应当以贪污罪、挪用公款罪追究李刑事责任。
受李某近亲属委托，笔者及吉林创一律师事务所律师张兴安自案件侦查阶段起开始介入，并担任了起诉、审判阶段李某的辩护人。开庭时，我们发表了以下辩护意见：
一、李某不具备贪污罪、挪用公款罪的主体资格。
按照我国《刑法》的规定，贪污罪、挪用公款罪均系特殊主体的犯罪，即国家工作人员，指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
本案的被告人李某并非刑法所规定的国家工作人员。李任职的单位金穗有限公司系中外合资企业。该公司的中方、日方股东所签订的合资合同的第十二章第十八条规定“总经理由乙方指名”，即由外方指名，显然，按合资双方的约定，合资公司的总经理系日方委派的人员。李某自2001年9月至2003年3月任该公司代总经理，履行总经理的职责，故按合资双方的约定，其应属外方委派，而事实上，其也确系外方委派，而非中方委派。证明这一事实的证据为：
1、2001年9月26日，日方北京代表处给合资公司原董事长宗某的传真，日方明确表示：“关于总经理接班人之事，不久将来日方股东会做人选工作，之后在董事会上承认候补人选，但是近期内我们正式委托受宗董事长指名的李总经理特别助理作为代总经理运行公司经营”。对此传真，日方北京代表处代表藤本接受检察机关调查时予以确认，称“我方就同意暂由李某代理总经理”。毫无疑问，这是日方委托李担任代总经理的明确意思表示，也是李系由日方委派这一事实的确凿证据。而日方于2002年4月24日给李的传真中所作的“你是由中方指名为代总经理”的表示及日方北京代表处代表藤本接受检察机关调查时所述的“李属于中方委派”的说法均不能否认日方在传真中的表示，也不具备否定传真中意思表示的证据力。并且，客观事实是，至李2003年3月离开公司时，除李外，没有其他人担任代总经理职务，公司所有的人也都认为李为代总经理。
2、合资公司原董事长宗某2005年1月16日接受检察机关调查时证明“李是吴某推荐的。后来在没有总经理的情况下，日方委托李代总经理。”而吴某则是合资公司成立时日方委派的，显然，吴的行为代表的是日方，而日方委托李担任代总经理也是事实。
公诉机关认定李具备贪污罪、挪用公款罪的犯罪主体的主要理由是因日方往合资公司派不进去人，公司已经实际由中方控制，所以公司的职员都是由中方委派。对这一观点，辩护人既不能认同，也认为不成立。因为不管公司当时是否由中方控制，其中外合资的性质并未改变。而按照合资合同的约定，行使总经理职责的人就是日方委派。
二、李不具备贪污罪的主观要件，其行为也不具备贪污罪的客观要件。
1、李不具有贪污罪的主观故意。
按照刑法的规定，贪污罪属直接故意犯罪，行为人以非法占有公共财物为目的。但李咸海并不具有这一主观故意。日主北京代表处代表藤本证明：日方有给总经理再开工资的先例；合资公司原董事长宗某证明：总经理除正常工资外，日方额外再给开一份工资；合资公司原财务部长裴某2005年1月12日接受检察机关调查时也证明：按照当时的惯例，总经理除正常工资外，日方额外还给一份工资。这些证据证明，按照惯例，当时履行总经理职责的李某有权利再要求一份额外工资。
就额外工资这一权利，李当时也几次向日方主张，日方北京代表处代表藤本证明：李到北京找过我几次，要求工资的事。同时，藤某也证明，日方没有同意。李自己的陈述是：藤本和我谈过，并答应额外给我一份工资。后来日方又反悔不同意给了。我认为我行使总经理工作了，日方应该给我这部分工资，虽然反悔了我仍认为我应该拿。日方不给，我就先从公司拿，挂日方帐，等将来日方找我再说。通过藤本和李的陈述，已经清楚地表明，其一，李始终认为这笔钱是自己应得的劳动报酬，而没有非法将该笔款占有的故意；其二，就李的额外工资应否支付问题，作为资方的日方与作为劳方的李存在争议。而李将这笔钱挂在日方帐上的行为则表明，其是在等待日方处理争议。
2、李的行为不具备贪污罪的客观要件。
贪污罪的客观方面表现为行为人实施了利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。但李并未采取这些手段，其是以公开的形式，并经公司其他负责人刘某、姜某签字确认的情况下领取的，领取后，李又将应扣税款扣除，并在日方挂帐。应当说，在司法实践中尚未发现过主动纳税的贪污犯。而这笔款后来核销是他人所为，李既不知道，也与李没有任何关系，故不具备贪污罪的客观方面。
所以，辩护人认为，从法律角度对李提走这笔钱的正确定性应为劳资纠纷，根本不属于刑事案件范畴。
三、李不具备挪用公款罪的主观故意，而根据本案的事实，将检察机关返还的20万元返给个人的行为不属以挪用公款罪定罪处罚的情形。
合资公司原工会主席刘某、原副总经理姜某的证言均证明，因公司原副总经理王某需要往检察机关交20万元保金，包括他们在内的其他人凑足钱后交到了检察机关。显然，当时向检察机关交保金的事实清楚。所以，当检察机关后来退款时，刘某、姜某、李某都认为其中的20万元就是保金，而由于当时是从个人处筹集，理所当然应当返还给个人。故李某没有挪用公款的故意。
退一步讲，即使李知道是公款，但由于是经刘、姜二人与李一起商量，决定用其中的20万元还个人借款，根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”的规定，原合资公司几位领导对检察机关退回20万元的处理也不能以挪用公款罪定罪处罚。
综上所述，由于被告人李某不具备贪污罪、挪用公款罪的主体资格及客观方面，所以，辩护人认为，公诉机关的有罪指控于法无据。相信人民法院能够坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则，宣告李某无罪，维护公民的合法权益，维护法律的尊严。
本案庭审后，公诉机关向法院申请撤回起诉，法院裁定准许其撤诉。
（作者单位：吉林创一律师事务所）
