从340万元到33万元
——一起以调解结案的工程款纠纷案
办案律师：姜艳芳律师
被告松辽水利水电开发有限责任公司
原告吉林省交通建设集团有限公司诉称：
2001年9月29日，原告下属的交通工程处与被告松辽水利水电开发有限责任公司签订了一份《尼尔基交通公路承包协议书》，约定被告将2001年9月27日在尼尔基交通公路工程招标中中标的第三合同段的全部工程承包给原告的交通工程处，被告派出项目经理、财务和技术人员对项目进行管理，全部施工工作由交通工程处完成，被告从中标合同总额中收取60万元作为管理费，剩余利润完税后归原告，工程施工的具体事宜按照标书合同执行。合同签订后，交通工程处依约组织施工，于2003年2月按时完工并验收合格。但被告除付3,724,461元外,尚欠工程款400万元。请求法院判令被告支付所欠工程款及利息。
一审判决结果：
长春市中级人民法院经审理后，一审判决被告给付原告尚欠工程款3,412,417元。
被告不服一审判决，委托姜艳芳律师代理提起上诉。吉林省高级人民法院二审审理后，发回长春市中级人民法院重审。重审期间，律师先后到工程所在地内蒙尼尔基镇、哈尔滨市调查取证，向法院申请牡丹江水泥厂工作人员刘某、嫩江尼尔基水利水电有限责任公司出庭作证。
律师代理意见：
一、原、被告双方所签订的协议为有效协议。
其一，被告的行为不属转让项目。一项建筑项目的竣工合格不仅需要工人施工即有形的体力劳动，还需要有效的组织管理。现实中，转让建筑项目在建筑市场中并不少见，转让建筑项目行为的基本特点是转让方接受受让方支付的对价后将项目交付受让方后，不仅不再由已方的工人施工，而且对项目也不再承担组织管理等任何义务。而本案的被告尽管在从尼尔基水利枢纽工程中标后与原告签订了所谓的《承包协议》，但双方合同的目的是“为了有效地组织和实施本项工作”，而并非被告自此对中标项目不再承担任何义务和责任。协议中明确约定了被告对项目的组织管理义务包括：负责按合同要求随时检查项目工作落实情况，对项目统一管理（协议1.1款），派出项目经理、财务人员及其他技术人员以质量和进度（1.2款），有权督促乙方对拖延的工期采取补救措施，若乙方未能及时或无能力采取补救措施，无须征得乙方同意即可采取赶工措施（1.4款）。实际施工中，被告不仅在施工现场设立了项目管理机构项目部，派出了项目经理等相关的人员，对项目进行了统一管理，并采取了由四标段支援的赶工措施，对这一赶工措施，原告已经认可。对双方之间合同的价款，被告也不是向原告收取，而是根据发包方尼尔基的实际支付由双方按比例分配。所以，被告的行为不属转让项目，并未违反《招标投标法》第四十八条“中标人不得向他人转让中标项目”的规定。
其二，尽管建筑法、合同法等有关的法律均禁止转包，但对于转包的概念，法律并未具体界定，而是由有关的行政法规和部门规章予以具体界定。也就是说，就转包的概念界定，应以有关的行政法规或部门规章为依据。本案所涉的项目系水利工程，故有关被告的行为性质应以水利工程的行政主管机关的界定为依据。水利部于2005年7月22日发布的《水利建设工程施工分包管理规定》对水利工程中转包行为的定义为：承包人未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应管理人员，并未对该工程的施工活动（包括工程质量、进度、安全、财务等）进行组织管理的。这一规定应当是水利部根据全国水利工程施工的实际而制定，符合水利工程施工实际的。对照此规定，如前所述，被告的行为并未违反这一规定，而被告的这一做法在水利工程施工中是普遍实行的，也正因为此，作为项目业主的尼尔基不仅在施工中没有提出任何异议，在出席本案听证会时也未提出任何意见。原告代理人关于该段路不应执行水利部规定的观点是错误的。所以，代理人认为，被告的行为不属转包。
其三，从双方协议的约定及实际施工中的事实，可以认定，双方所签订的协议虽然名为“工程承包协议”，但其性质为合作协议。因为协议中并未约定工程施工合同应具备的如工期、工程款数额、工程质量标准等必备条款，而是约定了双方合作中各自的权利义务、利益分配及有关费用的承担，特别是协议3.1款“如果工程结算发生超出合同范围内项目则甲方提取超出部分项目利润的60%”的约定更是表明双方系合作关系，因为如果不是合作，作为甲方的被告不可能从结算款中再提取60%。最高人民法院《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》规定：“当事人签订的经济合同虽然具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以合同约定的权利义务内容确定合同的性质。”所以，根据该承包协议约定的权利义务内容，应当认定该承包协议是双方合作分配利益的协议，而并非工程施工协议。
二、即使双方的协议无效，但工程价款也应参照协议约定支付。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”这一规定， 实质是对无效合同处理原则“返还原则”的例外，也就是说，工程竣工验收合格的无效建设工程施工合同的处理原则不是返还，而是在承包人请求参照合同支付价款时，将合同中工程价款支付的条款视为有效条款执行。
本案中，工程经竣工验收合格已经是双方没有争议且业主尼尔基已经早就确认的事实。那么，根据该司法解释的规定，即使能够认定双方的协议无效，但根据原告的请求，就工程价款的支付，也应当以协议3.1款“甲方从中标合同中收取60万元的管理费，剩余利润完税后归乙方所有。如果工程结算发生超出合同范围内的项目，则甲方提取超出部分利润的60%，剩余部分完税后归乙方所有”的约定来处理。但这一约定并没有具体的数额，而是分为二个标准来计算原、被告之间的合同价款：一是尼尔基与被告中标合同的约定，二是被告与尼尔基的工程结算数额是否有超出合同范围内的项目，因为3.1款中的“结算”很明显是指被告与尼尔基的结算，只有尼尔基的结算超出了中标合同范围，则甲、乙双方才能按照该款的约定再行分配，因为如果是指被告与原告的结算，双方不可能约定被告还要再提取其中的60%。且由于原、被告约定的是“工程结算发生超出合同范围内的项目”而不是“工程发生超出合同范围内的项目”，所以被告与尼尔基方的标书合同文件及结算文件与本案具有不可分割的关联性，审理本案必须将被告与尼尔基方的中标文件及结算文件作为基本证据。就结算而言，尼尔基未支付的款项，原、被告双方当然无从分配。尽管原告代理人称原告不知被告与尼尔基文件的内容，但原、被告所签协议1.1款“乙方（原告）需将全部中标合同文件交由甲方（被告）管理、归档”的约定充分证明，中标合同文件在双方的协议签订前在原告处管理，故原告完全知悉被告与尼尔基方中标合同文件的全部内容。同时，原告与被告所签的协议中未规定施工合同必备的工期、工程款等条款的事实充分证明系因为原告知悉中标合同文件的全部内容。故原告代理人的说法不具有客观性。
所以，就被告与尼尔基合同约定的工程款，必须按照标书文件的规定：一是总价承包，一次包死，今后无重大设计变更不再调整；二是总承包价中作为不可预见因素的暂定金额50万元由发包人尼尔基方根据工程实际情况掌握使用。原、被告协议3.1款“如果工程结算发生超出合同范围内的项目（主要包括签证、变更及备用金等）”中“备用金”的约定证明原告对总价款中有50万元不一定发生是明知的。而不可预见的暂定金额由建设方掌握使用，也是公路建设中的惯例，原告负责人徐占一作证时也承认这一点。原告代理人所谓的“原告不受中标文件的约束”的观点不能成立。对于原告代理人对被告与尼尔基中标合同文件的内容的真实性、有效性的质疑，尼尔基给法庭出具的说明及所提供的其所存档的文件与被告向法庭举证的文件完全一致以及原告对尼尔基提供的材料无异议均已充分证明，这些中标合同文件完全是真实的，有效的。就被告与尼尔基的工程结算，经过开庭审理已经非常明确，即共计支付了5,824,486元，尼尔基方当庭作证所支付这一数额的构成为合同总价款673万余元扣除未支付的50万元不可预见暂定金额及四标支援的39万余元，而被告上报的变更数额因不符合重大设计变更而未支付，对尼尔基的证明内容原告没有任何异议，且法庭已经确认。而由于超出合同范围外的项目尼尔基则没有支付任何款项，原、被告双方约定的“甲方提取超出部分利润的60%，剩余部分完税后归乙方所有”也未能实际履行。所以，即使合同无效，被告也应当以5,824,486元为基础，扣除双方约定的被告应提取的管理费、工程所发生的税负等后，向原告支付工程款。双方协议3.1款“如果工程结算发生超出合同范围内的项目”的约定也证明，原告明知被告向其支付工程款数额的基础是尼尔基结算时的实际支付额而非中标合同额或其与被告如何约定，原告在本次重审时自动将尼尔基未支付的四标段支援三标段所发生的391，603元扣除再次证明其这一明知。
同时，代理人认为，不论合同是否有效，原、被告双方的行为是以尼尔基的工程为基础都是客观存在的，不能因为合同无效而否认原、被告间价款的支付与尼尔基支付之间的不可分割。并且，原告提供的所谓变更增加工程款的证据并不能证明实际发生了这些变更，其本身的记载即表明，这并非是原告所称的被告对所谓“变更、增加项目的签章”，而是项目部向尼尔基方请示要求合同范围外的款项，因为一方面，工程变更应当按照设计单位的变更通知进行，没有设计单位的变更通知是不可以发生变更的。另一方面，所谓的变更材料上没有一份有原告的名称，而如果是被告亦或是项目部对原告变更或增加工程量的确认，则应当也必须有原告的名称。被告在几次庭审中始终主张实际发生的只有原告证据3-3、3-4，其他的数额被告不清楚。并且，由于双方对可能发生的超出合同范围内的结算约定了分配比例，所以即使因合同无效被告应支付原告所谓的变更款，也只能支付其中利润的40%。
三、被告向原告已支付的工程款中还应当增加1,109,756元的水泥款。
被告向原告供应二批水泥的证据已经形成了完整的证据链：一是由原告驻工地的员工刘万春出据的收条证明原告收到4332吨唐山水泥；二是牡丹江水泥公司的发票和该公司当时的发货单、经手的员工刘云国当庭作证的证言证明，被告从牡丹江购进的1200吨水泥。而原告的负责人徐占一亲笔书写的字迹及其作证再次充分证明，原告收到了被告提供的这二部分水泥，且每吨的单价均为395元，水泥款总额为2，185，140元，与被告主张的2,196,849.44元相差系因牡丹江的水泥徐未计算运费。既然原告已自认收到了这二部分水泥，那么自然应当计算为被告向其支付了与水泥价款相等的工程款2，185，140元。原告尽管主张被告处理了其中价款77.4万元的水泥，但由于其举出的有效证据只能证明其中的75384元，故只应扣除这部分。所以，除原告已自认的收到了价值100万元水泥外，在被告向原告已支付的工程款中还应当增加1,109,756元的水泥款。
案件处理结果：
双方达成调解协议，松辽公司给付交通公司330，000.00元结清尼尔基工程的工程款。
