网络服务提供者侵权责任相关问题初探
吉林创一律师事务所 姜艳芳 吕莉萍
互联网技术的发展是人类社会向资讯时代发展所迈出的最重要的一步，浩瀚的资讯资源、方便快捷的通信方式以及强大的多媒体功能，对社会发展产生了巨大推动力量。然而，互联网相对匿名和群体极化所导致的责任感、道德感弱化也引发了大量隐蔽、超越时空的网络侵权问题，如何界定网络世界重要主体的网络服务提供者的侵权责任，保护相关主体的合法权益，从而为网络技术的健康发展提供法律保护，已经成为法律必须直面和解决的重大课题。本文结合笔者多年来为通信企业担任法律顾问的实践略作探讨。
一、网络服务提供者的法律义务
探讨网络服务提供者侵权责任问题，首先应准确定义网络服务提供者的法律概念，进而明确网络服务提供者的法律义务。我国规定“网络服务提供者”的法律文件为：《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。但这三个文件均未从法律角度明确网络服务提供者的概念。结合三个文件对网络服务提供者的相关规定，笔者认为，网络服务提供者是指：为网络用户提供信息通道服务或者信息平台服务，或为网络用户提供内容服务的从业者。前一种网络服务提供者只是提供通道或平台，如提供网络接入、信息传输、存储空间、信息搜索、链接等，本身并不对传输或储存的信息进行主动编辑、组织或者修改，全部内容者是由网络用户提供；后一种网络服务提供者自身直接向网络用户提供内容或者产品服务，其提供的内容和产品是该网络服务提供者自己主动编辑、组织、修改或提供的。
网络服务提供者的概念表明，网络服务提供者是网络信息传输的中枢，法律规定了网络服务提供者应承担的法律义务为：
1、公告及支付报酬义务：网络服务提供者为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品；自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。
2、提供义务：在著作权行政管理部门为了查处侵犯信息网络传播权的行为时，网络服务提供者需按照管理部门的要求提供涉嫌侵权的服务对象的姓名（名称）、联系方式、网络地址等资料。
3、采取必要措施义务：网络用户利用网络服务实施侵权行为，网络服务提供者接到被侵权人要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的通知后，应及时采取必要措施。这里的“必要措施”是指足以防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大并且不会给网络服务提供者造成不成比例的损害的措施；“及时”是指网络服务提供者在认识到存在侵权行为的明显可能时，就应立即采取措施。
4、转送义务：网络服务提供者在按照权利人书面通知的要求删
除删除作品或断开链接的同时，将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。
5、恢复义务：网络服务提供者接到服务对象认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。
二、网络服务提供者侵权行为的具体情形
法律规定了网络服务提供者应履行的义务，网络服务提供者不履行法定义务或不完全履行法定义务即可能侵害相关的权利人的合法权益，需依法承担侵权责任。具体情形包括二个方面：
一是直接侵权，即网络服务提供者自己的行为本身构成侵权法上的侵权行为。具体情形为：
1、利用网络侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
2、通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，应承担侵权责任或与其他行为人或者直接实施侵权行为人共同承担侵权责任。
3、明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，依照著作权法第四十七条第(六)项的规定，承担民事侵权责任。
二是间接侵权，即网络服务提供者的行为本身不构成侵权犯他人权利，但是对直接侵权人的行为起到了诱导、帮助作用。这是在网络服务提供者既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅是提供接入、信息存储空间、搜索以及链接等技术服务的情形下，在网络用户利用网络服务实施侵权行为时，网络服务提供者未采取必要措施，客观上对直接侵权行为发挥了作用。具体情形为：
1、接到被网络用户利用网络服务实施侵权行为的被侵权人要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施通知后，未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
2、知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
3、提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，应承担相应的侵权责任。
4、在著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料，并出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明后，网络服务提供者仍不采取措施的，应承担停止侵害、排除妨碍、消除影响的民事责任。
5、为服务对象提供搜索或链接服务，明知或者应知服务对象所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
三、网络服务提供者侵权的归责原则
“归责”的法律含义是指行为人因其行为和物件致他人的损害事实发生以后，应依何种依据使其负责。归责的原则是指确定侵权行为人承担侵权责任的一般准则，它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事责任的原则，是确定行为人侵权责任的根据和标准，是追究侵权责任的基本依据。我国《民法通则》、《侵权责任法》均采用了过错责任和无过错责任相结合的二元归责体系。
对于网络服务提供者侵权的归责原则，国外立法例曾采取过两种模式：一是无过错责任，即网络服务提供者在其中介服务过程中，对其系统和网络中传输、存储或缓存的信息负审核监督义务，一旦其系统或网络被他人用作侵权工具时，不论网络服务提供者是否有过错，都要承担责任。这是在互联网发展早期，由于人们对网络服务提供者的地位、作用及监控能力的认识不足而出现的主张。二是过错责任。即网络服务提供者在他人利用其系统或网络实施侵权行为时，在知道该行为发生而未采取处理措施时才负责任。世界上主要国家和地区都对网络服务提供者采用过错责任的归责原则。
按照我国有关网络服务提供者侵权的相关法律规定，网络服务提供者侵权不属于特殊侵权行为，故我国法律确立网络服务提供者侵权的归责原则为一般侵权的归责原则，即过错责任的原则。过错责任原则是主观归责原则，是以行为人的主观过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。网络服务提供者承担侵权民事责任的二方面情形表明，其侵权过错的表现形式分为二类：
一是故意。传统民法的侵权赔偿之债理论认为，故意是指债务人明知行为不正当而仍然为之的作为或不作为，在罗马法上也作恶意和诈欺解释。在网络服务者直接侵害他人民事权益时，过错表现为故意，其违反的是不得侵害他人合法权益的义务。利用网络侵害他人民事权益；通过网络参与他人侵犯著作权的行为；通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为；明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供，这些直接侵权情形均为网络服务提供者明知行为不正当而仍然为之，当然属于故意侵权。
二是知道。网络服务提供者间接侵权的情形下，其过错表现为“知道”这一认知要件。在美国网络侵权理论中，主观认知分为两种：一种是“实际认识”（actual knowledge） ，即间接侵权人实际认识到直接侵权行为的发生，且这种直接侵权行为是特定和具体的；二是“推定认识”（constructive knowledge），即间接侵权人并非实际认识特定的直接侵权行为，但通过具体情形能够推定其知道。《侵权责任法》第36条则以“知道”一词指称网络服务提供者的主观认识状态。我国全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的《侵权责任法》解读文本，将该法第三十六条第三款中的“知道”解释为“明知”和“应知”两种主观状态，前者系“实际认识”，是对主观过错的事实认定，是为过错责任认定的普遍情形，可依证据判断；而后者系“推定认识”即“应当知道”，是对主观过错的法律推定，是为过错责任认定的例外情形，须按要件规定严格把握。各国立法通常将网络服务提供者在网络著作权问题上的注意义务限定在网络用户侵权的事实比较明显的事实，在美国则被称为“红旗标准”，即侵权行为如同飘扬的红旗一样明显，网络服务提供者施加一般人的注意即可认识到该种侵权行为的存在时，构成“应当知道”，如被侵权人已经发出通知，电影、电视作品刚刚拍摄完毕即在网络上公开免费下载、网络上谩骂、侮辱他人的信息等情形。
四、网络服务提供者免责的法定情形
除提供内容和产品服务外，网络服务提供者的主要作用在于为信息交流提供支撑，提供的是一种平台或通道服务，对于信息的传送、信息的内容以及信息的接收通常并不进行主动筛选和审查，而网络上海量信息的客观现实也使得网络服务者客观上不具备筛选、审查的能力。所以，我国法律在规定网络服务提供者侵权的归责原则为过错责任的同时，也规定了网络服务提供者免责的法定情形：
1、接到被侵权人关于网络用户利用网络实施侵权行为的通知后，采取了删除、屏蔽、断开链接等必要措施，不承担侵权责任，这一规定，通常认为是国际上通行的“避风港原则”。
2、经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，对被控侵权人不承担违约责任的。
3、根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（一）未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；
（二）向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。
4、为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；
（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；
（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。
5、为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；
（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；
（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；
（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；
（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
6、为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任。
7、因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品，或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接，给服务对象造成损失的，由权利人承担赔偿责任。
互联网技术已经且必将更广泛地影响人类的生活，因此，有关网络服务提供者侵权问题的研究也必须与时俱进，愿本文的粗浅见解能为该领域的研究提供一孔之见。
公司章程的那些事儿（一）
吉林创一律师事务所 沈纯昊
公司章程是公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章。公司的章程具备法定性、真实性、自治性和公开性。作为公司组织与行为的基本准则，公司章程对公司的成立及运营具有十分重要的意义。在实践中，公司章程也是公司的一张大名片，其他人通过对公司章程的简单阅读，便可了解一家公司的基本情况，而对公司章程的深入解读，甚至可以描绘出一家公司的发展方向，以及预测出一家公司重要决策的表决趋势，所以，当你准备与某家公司建立合作关系时，解读对方的公司章程是一项必不可少的工作。下面我们一起对公司章程中的部分条文，进行初步的解读，希望这样的解读能对你有所启发。
一，拟合作公司的股东情况。当你准备与一家有限责任公司合作时，你应了解这家公司的全部股东情况，如果是股份有限公司，那么你至少要了解大股东的情况以及董事会成员的情况。在这两类公司中，如果股东不是自然人，而是具有法人资格的企事业单位，那么你还应该了解这些企事业单位的股东或者领导的情况。也许你会觉得这样的工作是多此一举的，是毫无意义的，那么，请你阅读下面的故事，当你读完之后，也许你的看法会改变。
2009年，原料供应公司准备与化工公司签订一份大额供销合同，由于合同中约定的原料价格比市场价格略高，而且数量大，原料供应公司认为这份合同虽然有使其资金链断裂的风险，但考虑到化工公司规模大、信誉好等情况后，原料供应公司还是与化工公司签订了供销合同，原料供应公司按照约定履行了合同，但是原料供应公司却未能按约收到货款，无奈之下，原料供应公司的沙老板来到了化工公司准备就货款事项进行谈判，但是在谈判桌上，原料供应公司的沙老板见到了他一生中最不想见到的人——高老板，见到高老板一脸的狞笑后，原料供应公司的沙老板知道大祸将至，果然，谈判后原料供应公司的沙老板还是未能按约收到货款，这导致原料供应资金链断裂，虽然，通过漫长的诉讼后，最终收回了货款，但是原料供应公司元气大伤，从此一蹶不振，最后倒闭。事后，原料供应公司的沙老板才知道，高老板名下有一个集团公司，而集团公司名下有两家公司，一家是木材公司，一家是化学品公司，而化学品公司正是化工公司的大股东，沙老板与高老板两人有个人矛盾，而且沙老板的原料供应公司与高老板的化学品公司具有竞争关系，在这样的背景下，沙老板不能按约收到货款就不难理解了。
看完上面的故事，想必你一定有所感触，如果，你的公司之前就有“拟合作公司股东审查制度”，那么，请你继续保持，并且加强审查力度，如果，你的公司没有这项制度，那就尽快制定这项制度吧，毕竟，大家都想当一位高明的老板，而都不想当一个傻老板。
二，拟合作公司股东会（股东大会）的职权范围。几千年的历史，决定了中国是个“官本位”的国家，是个权力至上的国家，虽然，我们的国家一直没有停下改革的脚步，但是，权力至上的观念或多或少的还在影响着我们，所以，当你与其它公司谈合作时，你总喜欢和董事长、总经理之类的权力拥有者谈，这本无可厚非，毕竟人家有权，是可以做决定的人，但是，如果你真的单纯的认为董事长、总经理之类的人认可的事儿，就一定能成功，或者他们签了名的合同，就一定没问题，那你就大错特错了，之所以说你错，那是因为法律的存在，法律对这些权利拥有者进行了限制，那些看似有权的董事长、总经理们，在法律以及公司章程的框架下，会突然变得一点权力都没有。如果，因为我写的不够明白，你还没太看懂，那么，请你看完下面的故事，看完之后，我想你会恍然大悟的。
2010年，美力喜公司因为资金紧张，准备向百捷银行借款五千万，双方领导在公平友好的环境下签订了借款合同，并约定了贷款利息，按照法律的规定以及百捷银行的规定，美力喜公司积极地向百捷银行提交了《贷款申请书》、《公司章程》、《同意向百捷银行贷款的董事会决议》以《美力喜公司的发展规划》等一批文件，经银行审查批准后，银行按照约定向美力喜公司全额支付了贷款，半年后，美力喜公司资金回笼，便立刻向百捷银行发出信函，要求解除借款合同，百捷银行对这样的要求十分不解，并拒绝了解除借款合同的要求，随后，美力喜公司向人民法院起诉，要去法院解除合同，经依法审理后，法院判决解除合同，恢复原状，由于双方均有过错，故损失由己方自行承担，互不承担赔偿责任，即美力喜公司将五千万借款全额返还给百捷银行，百捷银行将已收取的利息返还给美力喜公司，未收取的利息，银行不再收取。从判决中不难看出，美力喜公司与百捷银行的有息借款合同变成了无息借款合同。百捷银行在经过诉讼程序后，终于明白了其中的玄机，原来，美力喜公司的《公司章程》明确规定，对外的大额经济合作事项应由股东会决定，而贷款时美力喜公司提供的是《同意向百捷银行贷款的董事会决议》，而非股东会决议，也就是说这笔贷款根本未经美力喜公司同意，双方签订的是一份效力待定的借款合同，美力喜公司的股东会在诉讼过程中做出了《不追认借款合同有效的决议》，这样一来，经双方领导同意的贷款合同就变成了无效合同，既然是无效合同，当然要恢复原状，美力喜公司得到了一份没利息的借款，百捷银行白借给美力喜公司五千万，一点儿利息都没得到。
看完上面的故事后，想必你已经认识到确认合作公司股东会（股东大会）的职权范围有多么的重要了，虽然，百捷银行损失不大，只是没收到利息而已，但是，如果这样的事情发生在其他情况下，可就不一定只是收不到利息那么简单了，当然，如果你不想当百捷银行的角色，你还应该确定董事会的权限、高管的权限以及其他任何一个与合作事项有关的人员的权限。
以上两点只是公司章程涉及的一小部分内容，公司章程看起来平静如水，但其背后却波涛汹涌，所以，请各位领导们给予《公司章程》足够的重视。（联系电话13578734622）
股东抽逃出资行为认定及其法律责任---王晓初、程杨
股东抽逃出资行为认定及其法律责任
基本案情：
自然人甲欲与他人共同成立A有限责任公司，并以其所有的在建工程R工程作价出资，出资额1000万元，A公司注册资本3000万。A公司注册成立后，将已为公司所有的R工程转让给B公司，转让价款1000万。甲于工程转让协议签订后，B公司支付价款前，以A公司的名义向B公司发函，要求B公司将R工程转让款直接支付给C公司（C公司为甲个人出资设立的一人有限公司）。甲又同时伪造了A公司对上述公司函内容表示同意的证明。B公司遂按照此A公司函的要求向C公司支付了1000万元价款。导致A公司遭受重大损失。
案情分析：
《公司法》要求公司资本应遵照三项原则，即资本确定、资本充实和资本恒定。其中资本充实原则要求公司成立后，发起人或股东不得抽逃出资。
上述案例中，股东甲的行为可以抽象为：以工程出资，又将工程变现，收回工程款归甲个人所有。甲的行为完成后，A公司的注册资本仍为3000万，而A公司的实有资本却仅为2000万。违反资本充实原则，且甲因其行为严重违法，需承担相应的民事责任、行政责任，甚至刑事责任。
公司的注册资本是公司商业信誉和公司责任承担范围的基础。股东抽逃出资是一种欺诈行为，是对公司债权人利益、社会公共利益和工商行政管理部门管理权的侵害。应承担相应的法律责任。
认定股东是否构成抽逃出资行为，以及其所应承担何种法律责任，需要注意如下几方面法律问题：
一、是否具有股东资格
取得股东资格的实质要件是是否实际履行了出资义务，这是股东取得股权的对价，使公司资本得以充实，是公司独立从事民事行为和承担民事责任的物质基础。股东以货币出资的，应缴纳货币；以实物出资的，应交付实物；以不动产所有权或土地使用权等出资的，应办理相关产权变更手续。股东出资后，应经验资机构依法验资并出具验资报告。
取得股东资格的形式要件是出资证明书、股东名册、公司章程、工商登记等书面证明文件。出资证明书是公司向股东签发的表明股东已履行出资义务的书面证明；股东名册是公司置备的记载股东及其所持股份数量、种类等事宜的簿册；公司还应将股东自然情况、出资情况等相关事项载入公司章程；公司股东身份及其变更情况一经工商登记，即具有对外公示效力，为股东资格形式化证明之最高标准的要件。
二、股东抽逃出资的行为模式
抽逃出资，是指公司发起人、股东非法抽回自己的出资，减少公司的资本总额，其手段可以多种多样。对于股东抽逃出资的定义，法律没有给出确切的解释。可以从行为的时间及方式两点上把握：抽逃出资行为只发生在公司成立后，即股东或发起人已经依法履行了出资义务，公司成立后，又抽逃其出资的行为。这就与虚报注册资本、虚假出资等行为在时间上有所区别。在行为方式上，股东抽逃出资是股东将其所缴纳的出资暗中抽回，通过各种形式转归个人所有的行为。具体表现为：以撤回、转移、混同、冲抵、虚假借贷、虚假交易、设定抵押等违反公司章程或财务会计准则的各种非法手段将其出资从公司转移为股东个人所有。抽逃出资行为侵犯的是复杂客体，即侵犯了公司管理制度、公司其他股东和债权人的权益。抽逃出资侵犯的是一种财产权益，这就与职务侵占行为相区别，后者侵犯的是公司财产的所有权，且并不必然限于所侵犯的是自己的出资，也不要求行为主体是公司的股东或发起人。
三、法律责任
股东抽逃出资的行为将会引起三种法律责任：
（一）民事责任
根据公司法基本原理和我国《公司法》规定，公司有权要求股东返还所抽逃出资。抽逃出资的股东应按照《出资人协议》、《公司章程》等权利义务性文件的约定，对其他股东承担违约责任和损害赔偿责任。
（二）行政责任
依据《公司法》第201条及《公司登记管理条例》之规定，公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。
（三）刑事责任
依据《刑法》第159条规定，公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额2％以上10％以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。
媒体广告侵权责任与消费者权益保护
吉林创一律师事务所 姜艳芳
现代社会中，广告已经成为一种司空见惯的经济行为，几乎每一个消费者的生活都与广告有着或多或少的关系。而新闻媒体则因其发行量大、影响范围广、传播迅速、公信度高成为广告发布的最主要载体。伴随着新闻媒体广告工作的迅速发展，媒体广告侵权事件也不时发生，不仅损害了新闻媒体的形象，侵害了信赖媒体的消费者的权益，一些涉及人数多、波及地域广的事件也在一定程度上引发了上访等不稳定因素。笔者结合多年来担任新闻媒体法律顾问的工作实践，就媒体广告的侵权责任与消费者权益保护的有关问题作以探讨，以期为预防媒体广告侵权，维护广告市场的正常秩序及消费者的合法权益尽绵薄之力。
一、媒体发布广告的审查义务
《中华人民共和国广告法》第二条的规定，广告，是指商品经营
者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。而一定的媒介和形式直接或间接地介绍商品或服务的行为即为广告发布。广告中的商品或服务得以为消费者所知悉并购买或接受，就是缘于广告发布行为。可见，广告发布是广告活动中决定性的环节，没有广告发布，就没有广告活动，规范媒体的广告发布行为是保护消费者合法权益的重要措施。除了广告法，《中华人民共和国消费者权益保护法》及国家工商行政管理总局、国家新闻出版总署、国家广播电影电视总局等有关行政管理部门发布的规章也都对媒体发布广告的行为予以规范。综合起来，媒体发布广告时应履行的义务主要是审查义务。
广告主多选择公共媒体做广告，一方面固然看中公共媒体的发行量，另一方面更加看重公共媒体的公众信任度，因此，公共媒体刊登广告，实际上也是在用自己的公众信任度作交换；而就广告活动的完成过程，作为广告的发布者，媒体肩负着最后一道程序把关的重任。所以，无论从哪个角度而言，公共媒体都应该认真负责地承担起审查义务。
《中华人民共和国广告法》第27条规定，广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容；对内容不实或者证明文件不全的广告，不得发布。根据法律的规定，媒体发布广告的审核义务为二个方面：一是查验证明文件，二是核实广告内容。
查验证明文件。媒体应当查验的广告主的证明文件种类：一是有关广告主主体资格的文件，包括广告主的营业执照、经营许可证等，这些文件能够确认广告主的合法存续及合法经营资格；二是有关广告主发布广告的文件，包括质量检验机构对商品质量出具的质检文件、有关行政主管部门即广告审查机关的审查文件等，这些文件能够确认广告主发布该广告的合法性。例如，药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门即广告审查机关对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。那么，媒体在收到广告主关于发布此类广告的要约后，就要审查广告主是否提供了广告审查机关的审查文件，如不能提供，则媒体不应发布。
核实广告内容。对于药品、医疗器械、农药、兽药等法定的需要行政审查的广告，媒体应审查广告的内容是否与广告审查机关审查批准的内容相一致。对于无需行政审查的广告但法律、法规或规章对广告内容有规定的，应审查其是否有关规定，如广告法第十九条规定，食品、酒类、化妆品广告内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语；国家广播电影电视总局《广播电视广告播放管理暂行办法》第六条至第十三条对广播电视广告内容做了禁止性规定，包括“商业广告中不得出现国旗、国徽、国歌及国家领导人的形象和声音。不得利用或篡改领袖人物名言作为商业广告用语。不得含有宣扬民族分裂、亵渎民族风俗习惯的内容”等，媒体在发布此类广告前应按法律和规章的规定进行审查。
笔者认为，法律要求的媒体审查义务应理解为形式审查而非实质的真实性审查，即媒体只要审查证明文件是否齐全、广告内容是否与证明文件一致，即履行了法定的审查义务。因为如果要求媒体对证明文件的真实性进行实质审查，从成本、能力等方面而言是不可能的，也是不客观的。
二、媒体广告侵权的类型
按照广告法的规定，媒体发布广告侵权的类型分为二类，一类
是虚假广告侵权，一类是广告的内容侵权。
对于何为虚假广告，法律未明确规定。笔者认为，虚假广告具有以下几个特征：1、行为的违法性。虚假广告之所以是违法行为，在于它违反了我国《广告法》和《反不正当竞争法》的有关规定，妨碍社会公共秩序和有悖社会善良风气，同时损害了消费者或其他生产经营者的合法权益，具有一定的社会危害性。2、广告内容的不真实性。虚假广告的一个重要特征就是广告内容不能真实地、客观地介绍有关商品或服务的情况，即广告内容与实际商品或服务情况明显不符。3、手段的欺骗性。这主要表现在生产经营者或服务者在广告中采取虚构事实、夸大事实或是隐瞒其商品或服务的缺陷的内容,从而误导消费者，使其产生错误的认识，而购买商品或接受服务。现实生活中，市场上出现最频繁的虚假广告主要为：以新闻报告形式发布的广告；在保健食品、药品、医疗广告中使用消费者、患者、专家的名义和形象作证明，尤其是社会公众人物在保健食品、药品、医疗广告中以消费者、患者、专家的身份，向观众介绍、推荐商品服务或者商品服务的优点、特点、性能、效果等；以保健食品广告宣传治疗作用或夸大功能；以药品、医疗广告夸大其功能疗效等。
按照广告法第四十七条的规定，媒体发布有下列内容之一的广告，构成民事侵权：在广告中损未成年人或者残疾人的身心健康的；假冒他人专利的；贬低其他生产经营者的商品或者服务的；广告中未经同意使用他人名义、形象的；其他侵犯他人合法民事权益的。笔者曾代理了我省射箭运动员何影诉某报社广告侵权纠纷案。2004年雅典奥运会上，何影在射箭比赛四分之一淘汰赛中出局后掩面哭泣，这一情景被摄影记者拍成一幅名为“泪洒雅典”的照片。某制药企业在其生产的一种妇科药广告中使用了该幅照片，某社刊登了该广告。何影将制药企业与报社一并告上法庭，各方当事人最后达成调解，药厂、报社分别赔偿何影一定损失。该案即为“广告中未经同意使用他人名义、形象的”的情形。
三、媒体广告侵权时消费者的救济途径
为保护消费消费者的合法权益，制裁媒体违法发布广告的行为，法律规定了购买商品或者接受服务的消费者受到媒体广告侵权时的救济途径。换言之，当媒体违法发布广告侵害了消费者的合法权益时即应当承担相应的法律责任。根据侵权的具体内容和危害程度，应承担相应的民事责任、行政责任．刑事责任。
（一）民事责任，分为连带民事责任和全部民事责任。广告主发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。发布广告的媒体存在明显过错，即明知或者应知广告虚假仍发布的，应当承担连带责任。如果广告系虚假而媒体不能提供广告主的真实名称、地址，即在找不到广告主的情况下，应当承担全部民事责任。
认定媒体承担侵权广告民事责任，应审查是否具备以下四个要件：
(1)是否有广告违法行为的存在。作为一种违法行为，它所违反的主要是广告法律、法规的规定。(2)是否有损害的事实发生。损害事实主要指财产损害，也包括人身损害和精神损害。如果有广告违法行为但缺乏损害事实，媒体就不必承担侵权赔偿责任，但可能要承担相应的行政责任。(3)媒体主观上是否有过错。媒体在发布广告侵权行为时，主观上必须有故意或有过失。如果主观上没有过错，则不应承担广告侵权赔偿责任。(4)违法行为与损害事实之间必须有因果关系。如果广告违法行为与损害事实之间不存有因果关系，则媒体不承担广告侵权赔偿责任。
(二)行政责任。《广告法》系国家所制定的针对广告管理的一部行政管理法律，它对违法广告发布者的行政责任作了明确规定，《消费者权益保护法》也有所规定。归纳起来，广告发布者承担以下几种行政责任：没收广告费用、处以罚款、依法停止其广告业务、通报批评等其他行政处罚。
(三)刑事责任。《刑法》第二百二十二条规定了虚假广告罪，即“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
媒体毕竟只是广告的发布者，而非依靠广告推销商品或服务的广告主，也非广告的设计、制作者。因此，在确定媒体广告侵权的法律责任时，必须分清法律关系。这是决定广告发布者的媒体、广告主、广告经营者之间谁承担责任的根本之所在。只有在此基础上，再查明广告发布者是否有过错以及过错的大小，判定其责任大小和有无的关键。
实践中经常出现的一种情况是广告主向媒体提供的证照系伪造，导致虚假广告出现。在这种情况下，如媒体明知或应当知道证照是伪造的，而设计、制作、发布的，应承担连带责任。如果媒体通过形式审查并不能明知证照的虚假，因在主观上并没有过错，故不应承担法律责任。还有一种情况就是广告主借用他人的有效证照。借用证照本身就是一种违法行为。但有的广告主为了应付媒体的审查，而借用他人的证照。在这种情况下，被借用单位则应视为广告主。如果借用人刊登的虚假广告，导致他人的权益受到损害的，出借人应当承担法律责任，而借用人承担连带责任。如果媒体明知或者应当知道是借用他人的，媒体应当承担连带责任。
在现实生活中，往往是消费者看到广告后，根据广告中的联系人和联系地址与广告主取得联系，并进行实地考察，就购买问题与广告主进行洽谈后，与广告主签订了合同。在此情况下，媒体不应当承担民事责任。因为消费者亲自进行了实地考察，其与广告主实施民事法律行为，是基于自己的考察和主观判断而非基于媒体所发布的广告，其应尽到应有的注意义务。此时，媒体所发布的广告已失去了广告的原有作用。消费者若因此受到损失，不能依据媒体刊登广告虚假为由而要求媒体承担法律责
刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度初探
吉林创一律师事务所 于宏华
有这样一则案例：小美和小丽两人是同班学生，二人在班上学习都很优秀，经常是前两名的竞争对手。高考前夕，小美怕小丽在高考中超过自己，便产生了采取卑劣手段迫害小丽之念。她准备好了硫酸，趁一个晚自习放学之机，把硫酸泼向了小丽。小丽面目全非，几度轻生，后均被家人发现抢救过来。经法医鉴定，小丽的容貌受损程度达四级伤残，构成重伤。后小美被法院依法追究了刑事责任，小丽在刑事附带民事诉讼程序中向人民法院提出精神损害赔偿请求，法院以没有法律依据为由予以驳回。
看到这里，我们难免发出这样的疑问，如此严重恶劣的刑事案件，法院为何不保护受害人的精神损害赔偿请求呢？这不但令我们普通民众很难接受，就是法律工作者也很费解，如此一来，法律是否起到了打击犯罪、保护人民的作用了呢？事实上，法院做出这样的判决是有法律依据的，根据我国《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”《刑事诉讼法》第77条也规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼，如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”无论是《刑法》第36条规定的经济损失，还是《刑事诉讼法》第77条规定的物质损失、财产损失，都没有超出一种财产性损失的范畴，因我们上面的案例不属于财产性损失范畴，因此，我们在不解法院判决的同时，也只能叹息于法律的规定。因此，笔者认为，如何进一步修改或完善我国的刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度是一个刻不容缓的法律任务，应引起立法者的高度重视，笔者在此大声疾呼，应将刑事附带民事诉讼精神损害赔偿法律制度立法提上日程，或者用司法解释的方式加以确立，以解当前法律规定失位的燃眉之急。下面，本文将从国外就此方面的相关立法、我国的法律现状以及现阶段我国司法实践中存在的诸多冲突等方面进行简要论述，来说明我国确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度实为立法的必然。
一、国外立法的相关规定
随着物质生活水平的不断提高，人们越来越重视追求精神上的愉悦和享受，对精神层面生活质量的要求也越来越高，同时，因精神层面的权益有其独特的价值，并不像物质利益那样容易得以恢复，有的权益具有无法再生的特点。因此，法律也加强了这方面权益保护的重视程度，于是，精神损害赔偿制度应运而生。
在这方面，国外立法要明显走在我们的前列。现分述如下：
《罗马法》：罗马法中规定了对侵害人的身体、健康、生命权等非财产性损失的赔偿制度，即人身损害的慰抚金赔偿制度。
《德国民法典》第847条规定：“不法侵害他人的身体或健康，或侵夺他人自由者，被害人所受侵害虽非财产上的损失，亦得因受损害，请求赔偿相当数额”。
《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”
《日本民法典》第710条规定：“不论侵害他人之身体、自由、名誉或财产权，依前条规定应负损害赔偿责任者，对于财产以外之损害应负赔偿责任。”
此外，瑞士《新债法》和美国判例都有人身损害之精神赔偿请求及赔偿的相关规定。
综上可以看出，无论是大陆法系，还是英美法系均不同程度地对人身损害精神赔偿作了相应的规定，即使没有明确的法律条文，也并没有相应的禁止性内容，由此可以说，精神损害赔偿在现实生活中体现了较强大的生命力，制度价值不容置疑，在司法实践中也得到了广泛的发展和延伸。
二、我国的立法现状和司法实践
我国的精神损害赔偿制度经历了从无到有的过程，她的问世和实施不仅是我国人权制度的完善，也是我国法制建设的一个里程碑。但现阶段，我国的精神损害赔偿仍然是不健全的，其中夹杂着相互矛盾的成分，而且与现实生活中的差距明显。在立法层面上，我国《宪法》第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”从根本大法的高度肯定了公民的精神利益受法律保护，不得侵犯。在民事立法层面，我国《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并且赔偿损失。虽然《民法通则》的规定过于笼统，但毕竟为精神损害赔偿确立了法律上的支持。此外，为进一步规范精神损害赔偿的范围及标准，最高人民法院又于2001年3月8日颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号），规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害。向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。相比之下，最高院的司法解释更具有指导性和可操作性，其积极的推动作用勿庸置疑。当公民的人身权利及权益遭受侵权损害时，这部司法解释为我们维权和赔偿提供了法律依据。但令人遗憾的是，正当我们为精神损害赔偿的立法满怀信心的时候，最高院的另一部司法解释却让人费解。2002年７月，最高人民法院又公布了《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，明确规定：“被害人由于被告人的犯罪行为遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”这个司法解释一出台，便引来置疑声一片。在民主与法制高度发达的今天，权利本位主义已成为世界公认的潮流，且不可阻挡。最高人民法院的此举明为符合我国国情，即对犯罪嫌疑人做出的刑事处罚，已是对被害人的一种精神抚慰。但这个司法解释恰恰犯了一个低级错误，它违反了法律的一个重要规则，即举重以明轻、举轻以明重。试想，普通的民事侵权行为所造成的损害都可以提出精神损害赔偿请求，而从民法角度来看，犯罪行为可以说是一种更为严重的侵权行为，却不能行使精神损害赔偿请求权，这实在是令人费解。这就意味着，较轻程度的损害可以提出赔偿，而较重程度的损害则丧失了赔偿请求权，这样势必会导致加害方与受害方“私了”的可能性增多，用“公权利”解决社会矛盾的作用受到了挑战和置疑，实属立法上的退步。因为对某些案件而言，受害方宁愿不去追究加害方的刑事责任，而愿意加害方给予更多的经济补偿，因为这样可以解决许多实际问题。按照最高院的解释，对犯罪分子给予刑事处罚，便是对受害人的一种精神安慰，也即予以了精神损害赔偿。其实这种说法显然不能成立，从理论上讲，刑事案件的被害人遭受到的损害，无论是物质上的损害，还是精神上的损害，都应当得到赔偿。为什么这样说？因为物质损失自不待言，按照民事理论，应按照造成的实际损失等价予以赔偿。同时，遭受的精神损害也应给予赔偿，理由是，一个正常状态下的人在遭受犯罪行为侵犯后，给受害人造成的精神损失是难以估量的，尤其是诸如强奸、绑架等严重侵犯人身权利的犯罪，有的甚至带来一辈子的痛苦，就更不用说剥夺了生命给家属造成的痛苦了。可以说，无论加害方赔偿多少金钱都无法弥补这种痛苦，但正如上文所说，这种权益是无法再生和回复的，没有别的途径可以补偿，总不能再恢复到原始社会的同态复仇状态吧，因此，从物质上来作些补偿来适度满足给受害人或者亲属造成的精神痛苦，可以说是一种对双方来说都可以接受、较为公平的处理方式，可最高人民法院的这个司法解释却把受害人的这种合理的请求拒绝在法律之外，不能不说是立法上的缺憾和倒退。
三、关于刑事附带民事精神损害赔偿的立法建议
目前，无论在学术界还是在司法实践中，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度已成为共识，更是众多受害人的迫切要求和愿望。其实，如果说确立精神损害赔偿，首先应当从修改现行立法入手，废止最高人民法院2002年７月公布的关于当事人提起精神损害赔偿不予受理的批复，因为该批复作为后法，有优先执行的效力，从禁止性规范的角度打破限制，为正面立法提供条件。这样一来，可以通过修改《刑事诉讼法》或司法解释的形式予以规定，例如把《刑事诉讼法》第七十七条进行修订，把“被害人由于被告人的犯罪行为而造成的物质损失的”中的“物质”去掉，仅保留“损失”，对该条做扩大解释，并在《最高法院刑诉司法解释》第一百条中增加条款，明确指出：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法、《最高法院精神赔偿司法解释》有关规定。”或者，在《最高法院精神赔偿司法解释》中增加条款明确指示：“在刑事附带民事诉讼中，被害人（自然人）因下列人格权蒙受非法侵害，向人民法院起诉，请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
理论是黯淡的，生活之树常青，歌德的这句话告诉我们，理论永远落后于社会实践，当众多的刑事犯罪受害者的合法权益无法可依时，作为立法者理应感到一种深深的不安和责任。而且从目前的司法实践和立法条件来看，刑事附带民事精神损害赔偿制度均已成熟，因此，如何进一步修改或完善现行法律，使该制度得以正式确立，早日提上立法日程，已然成为立法者一个不容推卸的重任。
浅析《物权法》中“住改商”的规定不足与操作障碍
吉林创一律师事务所 王筱田
于2007年10月1日生效的《物权法》可谓万众期待，《物权法》对各行各业的影响也是不言而喻的。由于本人曾从事过物业管理工作，现在作为一名以房地产、物业为主要业务方向的执业律师，自然会更关注《物权法》中有关房地产、物业方面的规定。
《物权法》第七十七条是有关“住改商”问题的规定，这是物业管理中的一个重点问题，也是难点问题。《物权法》此条的立法理由是，在起草征求意见时，许多业主和常委委员反映，目前许多新建小区的业主擅自将本用于居住的住宅改为商业用房，开歌厅、餐厅等，造成小区秩序混乱，影响其他业主的正常生活。对这一问题，目前还没有法律、法规等规范性文件规定，造成业主之间矛盾激化，物业公司也缺乏管理的法律依据。因此，此次颁布的《物权法》第七十七条对此问题作出了规定，使“住改商”的问题有法可依。但此条规定能起到大家预期的效果吗？下面本人从法律和现实生活两个层面简单分析一下《物权法》第七十七条有关“住改商”的规定，是否能将此问题得以有效解决。
《物权法》中第七十七条 业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。按照本条规定，业主要将住宅改为经营性用房，要符合两个条件，一是符合法律、法规及管理规约的规定；二是经有利害关系的业主同意。
一、让我们首先来分析一下第一个条件：现有的法律、法规是否有相关问题的规定。事实是我们很难找到现有法律法规对“住改商”问题的配套规定，这就直接导致诸如：土地问题、各项行政事业收费问题、房屋本身设计问题等无法解决。
（1）土地问题：住宅改变为商用，土地性质也相应改变。住宅土地使用年限最高为70年，土地出让金较低；但商用土地最高使用年限为40年，土地出让金也比住宅要高很多。这样，业主就相当于用较低的价格买到了一个较高价值的房产，在这样的一个交易过程中，遭受损失的是国家，如土地出让金、土地增值税、契税、营业税等。
（2）各项行政事业收费，如水、电、采暖费等。如果按民用住宅的标准收取，价格较低；如果按照商业标准收取价格较高。因此，同样是国家遭受损失，个人得利。
（3）房屋的用途为住宅的，按照住宅设计规范进行设计施工，其房间格局、承载力、隔音效果、排水、排气等均有可能无法满足作为商业用房的要求，必然要进行拆改，重新装修等。这样，不可避免的会带来诸如现有房屋否能够承受增加的荷载、噪音增大、排水、排风增大等一系列问题，此类问题解决不好，必然会影响邻里的正常生活。
其次，我们看物业管理规约会怎样规定。《物权法》中要求符合管理规约的规定，从理论上分析，物业管理规约的规定无非是两种情况：1、禁止性规定，小区内禁止业主将住宅改为经营性用房；2、限制性规定，允许小区内业主将住宅改为经营性用房，但对房屋装修、广告牌、给排水管道、排风系统的安装施工等进行规范、限制。但现实生活中物业管理规约采取哪种规定可能性更大呢？
（1）从物业管理的角度讲，业主将住宅改为商用，无论在保安、保洁、固定设施的维修维护等方面，一定会增加物业公司的服务、管理的成本，但业主却不会按照商业用房的标准交纳物业费。因此，物业公司是不愿意业主将住宅改为商用的。
（2）从相邻的业主们的角度考虑，业主将住宅改变为歌厅、餐厅等商业用途，必然造成来往小区人员过多，外来人员杂乱，给小区业主的生活带来安全隐患；同时噪音污染、餐厅的油烟导致的空气污染、小区停车位使用的紧张、电梯、单元门等使用频率增加导致公共设施易损和维护费用增加等问题，必然会给业主们的生活带来严重影响。所以，至少是相邻的业主们是不愿意个别业主将住宅改为商用的。
我们知道，物业管理规约是由业主和物业公司协商制定的，基于上述情况来看，双方是不会同意个别业主将住宅改为商用的，因此，在制定管理规约时，自然是采用禁止性规定的可能性更大，即禁止“住改商”。
二、我们来分析一下“住改商”需要满足的第二个条件，经有利害关系的业主同意。本人认为，这第二个条件需要明确的问题有两个：有利害关系业主的范围和业主表示同意的方式。
1、有利害关系业主的范围：在最高人民法院没有作出相关的司法解释之前，本人认为，凡是因某业主的“住改商”行为而改变了居住和生活环境的业主，都包括在《物权法》规定的有利害关系的业主的范围之内，而不局限于居住在同一建筑物内的有墙体相连部分的上下左右邻居。
2、业主表示同意的方式：从法律上讲，同意应当是一种明示的意思表示，不同于默示，即所谓的在一定的期限内不表示反对的情形。明示的意思表示必须具备一定的要件，这就是采用书面形式表示同意。因此，业主在进行“住改商”之前，征得有利害关系业主同意应当采取书面形式，否则不能视为同意。
按照这样的理解，想要进行“住改商”的业主是难以取得全部有利害关系业主的书面同意的。
综上所述，业主要将住宅改为经营性用房，必须满足《物权法》第七十七条规定的两个条件，二者缺一不可。但从现实生活来看，想要改变房屋用途的业主，是很难、甚至是根本无法达到上述两个条件的。因此，《物权法》此条的规定相当于禁止业主“住改商”，使此问题没有得到很好的解决。本人认为，要想行之有效的解决“住改商”问题，除了加快制定配套性法规，以保障国家利益和公共利益不受损失外，还需对“有利害关系业主”的范围和业主表示同意的方式作出相应的司法解释，使“住改商”问题从法律、生活两个层面上均具备可行性。
浅谈新《中华人民共和国食品安全法》的五大亮点
吉林创一律师事务所 刘晶
从2004年的安徽 “大头娃娃”事件到巨能钙中含双氧水；从2005年席卷全国的苏丹红事件到立顿速溶茶中涉嫌氟含量超标；从2006年的福寿螺致病到瘦肉精中毒；从2007年的五粮液幸运星糖精超标到味全食品旗下奶粉被查出致病菌。一路走来四年间与百姓息息相关的食品问题终于在经历过无数次碰撞后，于 2008年凝聚成一股巨大的能量暴发于“三鹿奶粉事件”。人们开始更加深刻的认识到食品已经不是仅仅满足我们生存和需求的那个阶段了，就这样在2009年随着《中华人民共和国食品安全法》的出台，民以食为天，食以法为先的时代来临了。
一、 食品安全的概念
“食品安全”（food safety）是1974年由联合国粮农组织提出的概念，从广义上讲主要包括三个方面的内容：一是从数量的角度，要求国家能够提供给公众足够的食物，满足社会稳定的基本需要；二是从卫生安全角度，要求食品对人体健康不造成任何危害，并获取充足的营养；三是从发展的角度，要求食品的获得要注重生态环境的良好保护和资源利用的可持续性。
《中华人民共和国食品安全法》所要调整的“食品安全”是一个狭义的概念。该法第九十九条对“食品安全”是这样定义的：食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。食品安全法之所以选择了这样一个狭义的食品安全概念，主要是考虑到我国当前食品安全面临的主要问题是食品的卫生安全。
二、 中国食品安全立法历经的过程
我国食品卫生的法制化管理始于20世纪50年代，当时卫生部发布了一些单项规章和标准对食品卫生进行监督管理，而后国务院于1964年颁布了《食品卫生管理试行条例》，使我国的食品卫生管理工作更加规范。1982年11月通过了《食品卫生法（试行）》；1995年10月正式通过了《食品卫生法》；2004年国务院发布了《关于进一步加强食品安全工作的决定》；2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国食品安全法》，该法将于2009年6月1日正式实施。
从1995年施行的《食品卫生法》到历经五年四审的《食品安全法》，从“卫生”到“安全”，仅仅两个字的改变，蕴含着立法者对于法律保护消费者安全的高度关注，体现了以人为本的精神，折射出我国食品安全从立法观念到监管模式的全方位巨大转变。
三、 新《中华人民共和国食品安全法》的五大亮点。
（一）新“食品安全法”整合吸纳了食品安全的监管体制，填补了“食品卫生法”时代的监管盲区和真空地带。
早在1995年的旧法时代，由于卫生监管机构执法部门很多，又没有严密的规定，使得在监管上出现了几个部门管不了一头猪的情况。这种情况终于在该法施行十三年后累加暴发于“含三聚腈胺的毒奶粉事件”。
基于此种情况本次《食品安全法》第四条规定，国务院设立食品安全委员会，其工作职责由国务院规定。国务院卫生行政部门承担食品安全综合协调职责，负责食品安全风险评估、食品安全标准制定、食品安全信息公布、食品检验机构的资质认定条件和检验规范的制定，组织查处食品安全重大事故。国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。
这次立法在食品安全监管体制的设计上，前所未有的整合了食品安全的监管体制。在明确各司其职的情况下，更加强调各个相关部门之间要建立环环相扣、紧密配合、信息资源共享、全方位多角度的执法监管合作机制。
（二）名人代言的食品广告出现问题，代言人要与食品生产经营者对消费者共同承担连带责任。
当前食品安全的核心是生产者和经营者，但是由于作为名人，他们在消费者心中占有极其重要的地位，他们所代言的广告具有很好的说服力，极易被消费者相信。但是事实上，我们的名人他们大部分并未对其所代言的产品有多么深层次的了解，仅从利益的角度出发，很少会考虑消费者的切身利益。“三鹿”奶粉事件就至少涉及不下三位影视明星。这些名人在虚假广告中对于食品的宣传也起到了推波助澜的作用。
在新法出台前我国《广告法》第38条只规定了发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。但是该条款上显然并没有规定个人是否承担责任，特别是名人们要不要承担连带责任。这次《食品安全法》第五十五条对《广告法》作出了完整的补充规定：社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。
（三）：以十倍的赔偿额度严惩肇事的食品生产者和销售者。
《食品安全法》第九十六条规定，违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付十倍价款的赔偿金。
我国对于惩罚性赔偿请求权在《消费者权益保护法》第四十九条就初见端倪。该条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用的一倍。此次新法以一罚十的规定是对该条的继承和发展。
从立法目的上讲，一是惩罚和制裁失信企业和不良商家；二是鼓励和支持消费者运用该法维护自己的权益；三是通过赋予消费者行使假一罚十的惩罚性赔偿请求权，既保护了自身的利益，也增进了广大消费者群体和社会的公共利益。
（四）：规范使用食品添加剂。
《食品安全法》从第四十三条到第四十八条，共用了六条条文来规范食品添加剂的生产和应用，可见对添加剂问题的重视程度。
这六条分别规定了食品添加剂的生产实行许可制度；申请利用新的食品原料从事食品生产或者从事食品添加剂新品种、食品相关产品新品种生产的程序的规定；对列入允许使用范围的食品添加剂应满足的条件进行了规定，并对国务院卫生行政部门及时修订食品添加剂的标准提出了要求；食品添加剂使用要求的规定；食品添加剂的标签、说明书和包装的规定；食品和食品添加剂的标签、说明书内容要求的规定。
本法强调了国家对食品添加剂的生产实行许可制度，没有经过许可的，不可以作为添加剂来添加。另外，食品添加剂应该在技术上确有必要，而且经过风险评估证明安全可靠。同时也结束了过去食品卫生标准“散、乱、差”的问题，要求建立统一的食品安全国家标准。
（五）设立了“问题食品”的召回制度。
《食品安全法》第五十三条规定，国家建立食品召回制度，食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况。
所谓食品召回：是指食品生产者按照规定程序，对由其生产原因造成的某一批次或类别的不安全食品，通过换货、退货、补充或修正消费说明等方式，及时消除或减少食品安全危害的活动。但召回制度不等同于“消法”中规定的“三包”。前者针对的是某一批次或类别的产品，而后者针对的是个别产品。
实行食品召回制度的意义在于：第一，可以未雨绸缪，充分保障消费者的健康和安全；第二，将食品生产者和经营者定性为保障食品安全的首要责任人；第三，食品召回制度不仅要靠企业自觉，还要强调政府的责任，在企业不主动召回的情况下，政府要责令企业召回不合格食品。
《食品安全法》的公布实施，标志着中国食品安全全面整治时代的来临。这部关乎我们身心健康、企业诚信发展、社会和谐进步的法律，在今后的具体实施中将会更有力地促进人民群众饮食安全和身体健康。
从劳动合同法谈“末位淘汰制”
王晓初
末位淘汰制是绩效考核的一种制度。它是指工作单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。
人们对末位淘汰制的看法莫衷一是。有人认为它的实施大大调动了员工的工作积极性，有力避免了人浮于事、效率低下的不良状态；有人则认为末位淘汰制不符合人本管理的思想，容易造成员工心理负担过重、同事关系紧张等恶性情况。
笔者认为，末位淘汰制不但在制度设计上欠科学，而且违反《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》。
从科学的角度看，末位淘汰制不符合现代人本管理的思想。人本管理以尊重人性、挖掘人的内在潜能为宗旨，努力通过创造一种宽松、信任的外在环境而充分发挥人的主动性、团队精神、责任感、创新性，人本思想注重长远效应，而非短期效应。末位淘汰制是一种典型的强势管理，主张通过内部员工的竞争从而严加管理，员工外在的环境是紧张的，在这种环境下员工的心理压力很大，每日惶惶不安，同事关系也很紧张，团队精神差，这种环境下的员工有一种被动感和被指使感，而且末位淘汰制一般是注重短期效应的，并不是很在乎人的长远发展和潜力发挥。可见，末位淘汰制从管理学的角度来讲是不符合现代人本管理思想的。 各个单位、部门的发展水平是不一致的。在同行业以同样的标准去评价员工，有的单位的末位可能是其他单位的首位或中上位，这正是“末位不末”，如果淘汰掉他们，即使招入新的员工，实际效果并不如以前，从这个角度说，末位淘汰制是欠科学的。从上可以看出，末位淘汰制有不科学因素存在。事实上，做工作有合格和不合格之分，如果大家干的都很合格，或干的都非常优秀，那么还一定要去淘汰一部分是不科学的。
从人格角度来看，末位淘汰制有损人格尊严。这种制度的实施必然淘汰一部分人。而作为一项制度既然存在就必须严格执行，个人不可对抗一个制度。人的先天因素是不一样的，有的天生聪明一些，有的愚笨一些，有的情商高，有的情商低……，人和人是存在差别的，而这些先天的差别会反映在以后的工作成效中。再看后天因素，每个人的家庭教育、教育背景、生活经历各有特色，而这些也会或多或少的影响到工作的成效。具体到每一项工作的成效出现后，有这个人对工作的敬业与否、方法科学与否的因素，但是前面提到的先天和后天因素也是不可忽视的。人和人总是有差别的，作为管理者必须正视这种差别，包容这种差别，给予员工机会。而末位淘汰制从人格的角度来讲，过于残酷，对人的尊严是一种践踏。
从法律的角度讲，在合同没有到期的情况下，用人单位以末位淘汰制为理由，解除与职工的劳动关系的行为，是违反《劳动合同法》的。该法对用人单位可以解除劳动合同的几种情况做出了明确说明：
第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。
第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
从以上法律规定可以看出，用人单位的最后一名或两名遭到末位淘汰的职工，其行为并不符合法律规定解除劳动合同的情形。《劳动合同法》中已删去了“双方当事人可约定劳动合同的终止条件”这一条，用人单位终止劳动合同，只能依据《劳动合同法》第四章列举的情形，其中并无“末位淘汰”一项，“末位”不等于本法中的“不胜任”。
另根据2008年9月18日公布的《劳动合同法实施条例》第十三条：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件”。《劳动合同法》第四十四条规定的六种情形为：一、劳动合同期满的；二、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；三、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；四、用人单位被依法宣告破产的；五、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；六、法律、行政法规规定的其他情形。可以看出，“末尾淘汰”不属于法律规定的六种情形，而实施条例特别强调不允许在此六种情形之外再增设终止劳动合同条款。
现在，部分企业用"只公布最好的"来替代末位淘汰制。这些企业评出总分第一和单项第一的同事，加以公布和奖励。目的是把第一公布出来作为其他人的标杆学习目标，每名员工都相应找出了自己的不足，取长补短，共同进步，充分发挥团队精神，另一方面很大程度上保护了其他同事的自尊心。公布最好的优势在于容易形成一种积极向上，欣欣向荣的局面，大家在尊重与理解中竞争，共同提高，最终形成一个优秀的团队，因为最终的竞争是与竞争对手的打拼，而不是内部的你死我活。在新经济时代，最激烈的竞争是人才的竞争，因此大家才都强调以人为本，社会分工越来越细，因此团队精神才变得越来越重要，它增强了员工的归属感和忠诚度。“只公布最好的”在这一点上做的比末位淘汰制要好的多。我们反对“末位淘汰制”的管理手段，呼唤人文关爱的管理理念，期待领导层权力专制的意志变革！
