律师刑事辩护制度研究
-----新《律师法》刑事辩护制度之我见
吉林创一律师事务所 刘庆久 于宏华
人权问题作为当今世界公认的法制主题，其主体性地位不容动摇，而人权制度作为保障人权发展的核心和基石，越来越受到世界各国的广泛关注。十七大报告中也提出要尊重和保障人权，应当说，人权作为一个社会概念，在不同的历史时期、在不同的文明类型国家都各有其独特的含义。但作为一项最基本的人权内容，犯罪嫌疑人、被告人的辩护权无疑首当其冲，不容忽视。有人甚至说，在现代，刑事辩护制度的完善与否，是衡量一个国家刑事诉讼科学、民主程度的重要标志，由此可见，辩护权及辩护制度在当代世界法制建设中的中心地位牢不可撼。本文以下从辩护权的含义、我国辩护制度的演变发展、律师在刑事辩护中的地位和作用、现行刑事诉讼法中存在的弊端以及新修订的《律师法》在克服既往、推陈出新等几个方面进行简要论述，客观地说，研究的不够深入，视角也不够独特，但如能引起学界同仁以片刻的思考，或提供微许的思路，便达到了抛砖引玉、推波助澜之功效，也实为本文最大的兴哉。
一、辩护及辩护权的含义
所谓辩护，顾名思义，即以辩的方法和手段，达到护的目的。《辞海》中对该词的解释是：法院审判案件时，被告人和辩护人根据事实和法律对被控告的事件所作的申辩和解释。很显然，《辞海》对该词的解释属于诉讼意义上的解释，而非一般意义上的辩护，同时《辞海》也把辩护的含义定位在了法院审判案件阶段，这其实不失为是一种“缩小”解释。从传统意义上讲，辩护主要是指刑事诉讼中有律师参与，证明被告人无罪或罪轻的刑事辩护行为。赋予辩护一词以“刑事特色”的含义，也是因为立法者在《民事诉讼法》与《行政诉讼法》中用代理、辩论等称谓与辩护加以区别，这也是对刑事辩护特殊诉讼地位的一种肯定。
再说辩护权，同样，辩护权作为犯罪嫌疑人、被告人享有的最基础、最核心的诉讼权利，作用不言自明。传统意义的辩护权一般包含被告人的陈述权、发问权、申请调取无罪、罪轻的证据、进行辩论的权利、上诉权、回避申请权等项权利内容。试想，公诉机关作为一个庞大的国家机器，其侦查犯罪、调查取证的能力相对于被告人而言，要强大得多，如果不能从程序上保证被告人享有的权能，势必会造成强权对人权的莫大歧视与不公，因此，如何从法律上真正保障被告人享有的辩护权，同样是立法者不得不深入思考的问题。我国《宪法》、《刑事诉讼法》虽然对犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权作了规定,尤其是聘请律师进行辩护的权利。但宪法规定只是笼统性的规定,且规定在人民法院审理案件的条款中,显然会让人感觉只适用于审判阶段,为立法、司法漠视犯罪嫌疑人、被告人的辩护权,阻碍律师行使辩护权埋下了隐患。刑事诉讼法虽然也规定了一些犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的条款,同时又有一些规定限制律师行使辩护权,再加上出于部门权利本位考虑的司法解释或规章,更是使律师的刑事辩护处于尴尬的艰难境地。因此可以说，现有刑事诉讼法中对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障是不够的,无论是立法还是司法实践中都存在较大问题,不能令人满意，与人权本位的要求距离还很远。
二、中外历史上的刑事辩护制度
我国作为世界文明古国有着悠久的历史和灿烂的文明，令世界刮目相看。但令人遗憾的是，几千年的集权统制，使得我们民主政治进程远远逊色于西方。而作为民主政治的一项重要内容，刑事辩护制度同样起源于西方，其历史要追溯到古罗马时期。大约在公元前4—6世纪的罗马奴隶制共和国时期，古罗马的《十二铜表法》正式规定了法庭上辩护人进行辩护的条文，这应该是世界上最早的有关律师辩护制度的法律条文。律师制度真正形成并发展于近代欧美资产阶级民主革命时期,是资产阶级同封建特权与专制相斗争的产物，直到形成今天诸如美国、英国等国家非常科学理性的律师制度体系。
相比之下，我国古代封建社会实行专制统制，以权代法，审理案件更是民刑不分，因此可以说在刑事诉讼中，被告人是基本没有辩护权的，更谈不上所谓的律师辩护和辩护制度。现代意义上的辩护制度是1906年大清朝制定的《大清刑事民事诉讼法》，其中规定了律师参与诉讼的内容，赋予当事人聘请律师辩护的权利，至此，律师辩护这个概念第一次在中国诞生。到了现代，南京国民政府于1928年制定和颁行了《律师章程》，对律师参与诉讼作了一系列相对具体详尽的规定，尽管没能在刑事诉讼中贯彻落实，应当说，这些辩护制度还是有积极意义的，是时代进步的产物。
新中国成立后，党和政府高度重视刑事辩护制度的立法工作。1954年《中华人民共和国宪法》将“被告人有权获得辩护”规定为宪法原则。为贯彻这一宪法原则,《中华人民共和国人民法院组织法》第7条规定:“被告人有权获得辩护。被告人除自己行使辩护权外,可以委托律师为他辩护,可以由人民团体介绍的或者经人民法院许可的公民为他辩护,可以由被告人的近亲属、监护人为他辩护。人民法院认为必要的时候,也可以指定辩护人为他辩护。”这样一系列制度规定，从而真正建立起了人民律师制度,实行律师辩护,被正式提上了法制建设日程。后来,由于“文化大革命”的破坏,砸烂“公检法”的同时，律师制度同样也未能幸免，一度陷于瘫痪状态。十一届三中全会以后,律师制度开始恢复与重建。1979年《刑事诉讼法》中规定了被告人的辩护权,同时对律师辩护制度给予了法律保障。1980年通过的《中华人民共和国律师暂行条例》，是我国社会主义社会第一部专门规范律师行为、加强律师行业管理的法规，从而标志着我国律师制度进入了一个新的时期。后来，随着《律师法》的出台和几经完善,我国律师刑事辩护制度已经形成完备的制度体系，对于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，维护律师依法履行职责发挥了积极的作用，成为社会主义法律体系的有机组成部分。
三、律师在刑事辩护中的地位和作用
我国现行《律师法》对律师所作的定位表述是：本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。该法第五条同时规定，担任律师，必须拥护中华人民共和国宪法，品行良好。诚然，从价值取向上看，律师要维护当事人的合法权益，但另一方面，律师作为一名社会法律工作者，也要维护法律的正确实施，维护社会公平和正义。《律师法》第三十八条规定，律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。因此，从以上这两条规定不难看出，律师作为一名社会法律工作者，其行为既有“私”的一面，也有“公”的一面，对律师准确地作出定位，不带偏见，有助于我们正确地看待与理解律师的地位和社会作用。
四、我国现行刑事诉讼中在刑事辩护方面的弊端
1、侦查阶段的法律帮助和会见权难以实现
《刑事诉讼法》第96条规定“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”这条规定虽然笼统一些，但还是具有可操作性的。但在实际上却很难得到落实。会见难就更不用提了，六部委发布的实施刑事诉讼法的《规定》进一步要求“律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见”。这里的“应当”是要求办案机关必须在四十八小时予以安排。笔者亲身经历一起职务犯罪案件，律师曾多次向侦查机关提出为犯罪嫌疑人提供法律咨询，会见嫌疑人，但侦查机关以种种借口加以拖延，诸如“经办人不在”、“需领导批准”、“监所内正在迎接上级检查”等等借口予以拖延，律师对此也是投诉无门，会见制度形同虚设。
2、查阅案卷和调查取证困难重重
《刑事诉讼法》第三十六条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。事实上，在审查起诉阶段，律师几乎无法行使该项权利，侦查机关以各种理由加以限制。因此，在刑事诉讼中，绝大多数律师都认为只有到了审判阶段才有工作可做，而侦查阶段工作几乎没什么实质内容。但事实上，律师查阅案卷材料，了解案情，是行使辩护权的关键和核心，只有全面了解案中的证据材料，才能有针对性地提出辩护意见，这实质上是对律师知情权的一种侵犯和剥夺，有障司法公正。
《刑事诉讼法》第三十七条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。同侦查机关的取证权利一样，法律赋予律师以调查取证权，目的就是要从程序上保证犯罪嫌疑人、被告人应有的诉讼权利，在这个问题上，我国传统的先入为主、有罪推定的观念害人不浅，包括这种观念对法官的束缚。其实从诉讼地位的角度来看，法院作为审判机关，其地位是中立的，而公诉机关与辩护人的地位应当是平等的，而公诉机关从未把自己置于与辩护人平等的地位，而是将自己视为与法院同等的地位，这样一来，便给人一种二打一的尴尬局面，同样，律师依法调取的证据便会减等，而且更有甚者，一些律师还遭到伪证罪的追诉，结果必然是刑事案件的辩护质量下降，更多的律师因心存畏难情绪不敢彻底地履行职责。
3、公诉机关和审判机关对律师的偏见
刑事诉讼的法律理念或者说任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。刑事辩护制度就像一把双刃剑，一方面，它有利于查清被指控人的事实真相，特别是确保有罪判决的可靠性，防止罪及无辜方面，有着积极作用。另一方面，在揭露不利于被指控人的事实真相，打击犯罪而言，有时可能起到妨碍作用。然而，侦查机关总是把辩护律师看成是纯粹的对立和异己方,因双方总是地位对立、意见相左，因此，侦查机关的出发点便是从根本上排斥辩护律师的意见,总认为自己是站在国家的立场上指控和追究犯罪，打击社会邪恶力量，在其看来，律师是在收取委托人费用后、替犯罪嫌疑人、被告人说话的，意见总会带有明显的偏见性,因此，对辩护律师的意见考虑的较少或根本不予考虑。在审判阶段,我国传统的法制观念不同程度地左右着法官的思维，有罪推定、客观归罪、责任追究等等束缚着法官中立地位的法律思维，职权主义审判模式使得法官总是自觉不自觉地站在控方的立场上,与控方一道揭露犯罪和证实犯罪，其结果可想而知，律师的意见显然已微不足道。
五、新修订的《律师法》中关于律师辩护的几个亮点
1、律师会见无须批准且不被监听
上文谈到，律师会见难，而且在会见过程中，侦查机关可以派员在场。刚刚颁行的新《律师法》第三十三条规定：犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。我们知道，司法实践中会见是个老大难问题，司法机关以各种借口予以推拖，而且有的案件还需要层层签字批准，会见权被侵犯是常事。新《律师法》规定，律师只需持三证即可会见，无须再经司法机关批准。会见无须批准的最大好处，就在于律师能够及时介入案件，众所周知，易发生侵害公民权利的情况往往出现在案件的侦查阶段，比如刑讯逼供，因此，律师及早介入案件就可以对司法机关的侦查行为起到监督作用，使嫌疑人在接受司法部门的讯问时第一时间得到法律服务，以保障自己的合法权利。“不被监听”使得“会见权”更有保障。因为在会见过程中，司法人员无权听取律师与当事人之间的谈话内容，这无疑给律师和当事人创造了更好的交流环境，使司法人员不再依据其强势地位而在会见环节掌握全部信息，导致控辩双方在交锋中出现严重不平衡的情况，这无疑是一种进步，是对被告人、嫌疑人权利，同时也是对律师权利的有力保障。
2、扩大了律师“查阅权”的范围，调查取证权可借用司法强制力
新《律师法》第三十四条规定，受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。第三十五条：受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。
修改前的《律师法》对此方面的相关规定比较笼统，而新《律师法》则明确规定律师“有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料”。关于这一条有两点进步：第一、第一次明确律师有权“复制与案件有关的所有材料”，这里用的是“所有”，在一定程度上扩大了律师的权利，提高了工作效率。第二、过去查阅与案件有关的资料须经当事人同意，如果当事人不愿意，律师就很难开展工作，而新修订的《律师法》删除了这一前提，对律师们在具体调查过程中的权限给予了充分明确。此外，最大的突破就是在“调查取证权”方面，因为法律没有规定律师具有强制取证的权利。原来的《律师法》规定，律师调查取证要“经有关单位或者个人同意”，然而在实践中，由于各种错综复杂的关系，有关单位总是对律师“闭门谢客”。因此，新《律师法》规定律师可以申请人民法院、人民检察院收集证据或通知证人出庭作证，使律师可借人民法院、人民检察院的强制力去获取相关证据，更好地维护了当事人的权益。
3、律师享有“执业豁免权”，减少了不必要的顾虑
新《律师法》第三十七条：律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。
我国《刑事诉讼法》第三十五条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。律师作为一名法律工作者，其职业使命就是依法维护嫌疑人、被告人的合法权益。但与此同时，其行使权利的过程必然是一个与公诉机关对抗的过程，这种潜在的职业风险往往限制了律师的辩护行为，有的律师因仗义执言，被逐出法庭；有的律师因据理力争，从而遭到公诉机关的报复，其结果势必影响了当事人权利的维护，律师因担任刑事辩护人入狱的事件也时有发生，因为有了这些顾虑，有些律师难免在打官司时会“不尽全力”，心存更多的担忧与顾虑，甚至有的刑事案件没有律师敢接手。此次修改后，在一定程度上抹去了律师的后顾之忧，对于提高辩护质量无疑具有积极的促进作用。
综上，笔者认为，我国的律师刑事辩护制度发展到今天，尽管还存在着一些弊端，但相对于我国目前整体法制发展水平而言，还是取得了较大的成绩，尤其是此次新《律师法》的出台，更是在一定程度上弥补了既有律师刑事辩护制度的缺陷，大有裨益。法律永远落后于其指导的社会生活，惟不断地进行补充完善，才能使这种落后性相对变得更小一些，才能更好地保障被告人的合法权益和诉讼权利，从而更好地保护人权的健康发展。
参考文献：
1.熊秋红《刑事辩护论》，法律出版社，1998年版；
2、宋世杰《刑事审判制度研究》；
3、姜焕吕、杨兴良《我国律师刑事辩护制度研究》；
4、邓娟《论刑事辩护制度》；
5、《辞海》上海出版社1979年版；
6、张金龙、侯凤梅《完善我国刑事辩护制度的几点建议》，载于《中国法律》，2002年第五期 。
